386个药品通过医保药品目录调整形式审查

内容摘要：　[14]参见关保英：《行政决策集体讨论决定质疑》，载《求是学刊》2017年第6期，第70-71页。

[14]参见关保英：《行政决策集体讨论决定质疑》，载《求是学刊》2017年第6期，第70-71页。

在具体审查不同主体干预法院审判行为合宪性的基准方面，还可以引入比例原则、法律的明确性原则，以便作更为精细的权衡判断。[19]习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2017年版，第388页。

[33]第二，在行为表现方式上，尊重表明国家对待人权主要采用不作为的抑制方式，侧重于国家对人权的不侵害和不禁止。[17]他的权力监督与制约思想突出以法律制约权力，凡是未经人民通过宪法和法律的授意，任何国家机关都不能拥有并行使某项职权。以下将从其变迁的动因、方式和边界三个方面展开。可见，除了社会主义、民主这些原有的价值前提以外，法治、人权也是1982年宪法的新价值前提，成为不同主体干预法院审判行为的新边界。第一种是引申说，主张从该条款引申出党委过问案件的合法性基础。

这里的不受侵犯和破坏是国家尊重人权的内涵，国家保障人权包含了国家尊重人权，国家所承担的尊重人权义务属于其担负的保障人权义务的组成部分。[50]由此，在我国，除国家权力机关、行政机关、检察机关和监察机关以外，执政党、公民和法人在监督制约法院审判时，都应当以保障人权为理由来限制审判，保障人权是审判受限获得正当性的实质要件。[73]参见前引[2]，王蔚文，第140页。

在对法律解释请求是否符合之于裁判的重要性对被审查对象违宪之确信做出判断时，联邦宪法法院的法官结合具体案件的情形，得出法律解释请求适法与否的结论。[9]在具体规范审查程序中，其宪法守护者的角色正在消退。具体规范审查程序与抽象审查程序最大之不同也在于此。[57]如果提出法律请求的法院仅仅是为了避免证据采信程序的进行而提出法律解释请求的话，该请求是不被允许的

在他看来，渊源是一个与权威和形式有关的范畴，而不是一个与实质和内容有关的范畴。最近，李海平教授针对全然否定部门法是宪法具体化的立场表达了强烈反对意见，然而他最终也表示，部门法是否是宪法的具体化也不宜一概而论……对于不具有公共性的私法规范，则不存在宪法具体化的问题。

进入专题： 宪制性人大立法 。《立法法》第9条针对授权立法所作的事项排除是很窄的，没有包括组织法，但实践中没有出现此类授权立法例。早在2006年左右的一轮宪法民法关系论战中，童之伟教授旗帜鲜明地维护宪法的唯一根本法地位，并且坚决认为根据宪法，制定本法之类的语句在当代中国是维护宪法至上性应该采取的必不可少的立法措施。然而，这个词汇本身就是一个麻烦制造者，素来饱受诟病。

本文从宪制性人大立法的称谓入题，此处也仅以有限篇幅重点分析一下形式主义宪法观在处理《宪法》与宪制性人大立法之关系上遭遇的典型困境。上列组织法等法律的特殊性何在？其实，这就是一个对我国现有宪制性人大立法的识别问题： 第一，组织法（如《人大组织法》《人民法院组织法》）、民族区域自治法、选举法、立法法等法律，其立法主体从来都是全国人大或全国人大常委会，没有假手其他机关。在这个论题之内，形式主义宪法观的影响同样可见——主要体现为对最高法律这个概念的无界限使用。（3）促使国家机关开展民事立法与适用。

受制于形式主义宪法观的特殊视域，宪法被等同于《宪法》，因此，宪法与（其他）法律的关系这个议题通常都遗漏了宪制性人大立法。可以认为，在我国现行的多层级多主体的立法体制中，全国人大及其常委会有意将国家结构、政府体制等少数核心事项保留在自己手中。

早在1997年的一篇专论当中，周教授就旗帜鲜明地主张，宪法性法律是我国的宪法渊源。然而转到国家根本制度方面的法律时，我们却受到某种语言上的阻碍。

当然，大多数译介文字使用的是第一种含义。张力教授在更晚近的一篇大作当中，把民法作为宪法实施法的论述推至一个空前的高度。同时更遭遇质疑，指其在很大程度上已经放弃了宪法与法律之间的形式界分……不承认宪法相对于法律的优越性。林教授对此已有明示，只不过他没有进一步说破，《宪法》完备性之假定（presumption of completeness）恰恰是形式主义宪法观的基石——这是本文特别要强调的。（2）《宪法》与其他部门法——如民法——的关系。莫纪宏教授也表达了类似的矛盾态度。

以此为认知前提，当有学者提出《民法典》可以具有宪法功能这类论述时，立即有声音斥之为少数民法具体规范的所谓‘现实宪法功能，其实质可能是对某些违反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能，对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍。例如，有一种最极端的观点就是完全否认我国存在宪法性法律。

民法的渊源多种多样，在我们这样一个成文法国家，以制定法形式呈现的民法可谓数量庞大，如今有了《民法典》，但也还有《著作权法》《企业破产法》，等等。综合考察当时的辩题、语境以及童教授的措辞，他其实并不主张民法是宪法的具体化或实施法，然而他的论证方式却造成了模棱两可的影响：一方面，他不断强调根据宪法的正确含义是指民事立法只要不与宪法相抵触即可，而立法机关制定民商法律有着非常广阔的自主空间。

（3）与《宪法》所涉内容在实质上属于同类事项，因此用前缀词宪制性（constitutional）来标注这一实质特点。这是早在1950年代就已至为清晰的学理。

基于《宪法》第67条的独立宪法解释，需要增加宪制性人大立法作为解释素材的权重。这种新观念强调实质标准之不可缺少，所以不妨简称为实质主义宪法观，但必须强调的是，我并不是在提议一种对既有观念的完全颠覆或取代。这个建议所获回应寥寥，但也有例外，如马岭教授在谈及我国宪法性法律的特性时，曾经直接形容它们是宪法法，因为其内容与宪法文本本身有直接关系，是关于宪法自身问题的规定……宪法对这些内容一般只作原则性规定，具体的操作程序需要宪法性法律加以细化。《宪法》以外的实质宪法，主要是指组织法、自治法、选举法等，这是比较有把握的。

我们需要注意的是，对于什么是宪法渊源，前述肯定派学者的初始认识本就不同。第二，对我国法律体系的部门划分。

与之类似，张翔教授认为，宪法渊源就是合宪性审查的裁判依据的来源。这里的宪法解释不是主动的、形式化的行权的结果（如《宪法》第67条第1项），而是将《宪法》对明显缺乏其支撑的法律的沉默——或者说是宪法监督机关的沉默——视同发生了一次宪法解释。

有意强调《宪法》或《人大组织法》的规范实质特征的人，认为宪法性可以勉强表明这类法律的调整对象，因此赞同或不反对使用宪法性法律的称谓。互补关系自然不会引发实践上的麻烦，正如同样来自《宪法》的彼此互补的不同条文，就形成了宪法规范束，作为整体充当审查基准。

童之伟教授若是读罢此文，恐怕都不敢相信根据宪法，制定本法的含义已经膨胀至如此境地。所以，一旦在中英宪法体制之间作比较，那么我国的某些人大立法——如《全国人民代表大会组织法》（以下简称《人大组织法》）——与英国的宪法性法律（constitutional statute）之间的相似性就很容易被注意到了。从效力角度而言，他们没有直接处理宪法性法律是否充当合宪性审查之审查依据这样的问题。鉴于审查结论的权威理由……只能是来自宪法典的规范，因此包括宪法性法律在内的各种法律素材不能构成宪法渊源。

其实，这种质疑恰恰是以形式主义宪法观为逻辑起点，并且，在本文看来，承认人大立法实际供给了实质宪法，是一种必要的理论诚实，将之斥为不承认（形式）宪法的优越性，是言过其实的苛责。所以，这与宪制性人大立法的关联也不大，大概率不会受到实质宪法观的影响。

一言以蔽之，因为《宪法》太过特殊，所以它的上位概念无须存在，相关词汇自然也无须存在。本文将这种现象称为形式主义宪法观。

在这种既定情形下，再用宪法性作为某些法律的修饰语，就不如选取某种更有统摄性的上位概念来得一目了然。宪法性法律这个称谓之所以流行，主要是因为像《人大组织法》这样的法律确实拥有某种属性，与民法、刑法等法律部门能够明显区分开，又与《宪法》表现出某种同一性。